קבלתם מהספק הסיני שלכם הודעת כוח עליון? 

יש מה לעשות!

בעוד סין כבר התקדמה לא מעט במאבקה להכיל את מחלת הנגיף הכלילי (COVID-19), השיבוש המתמשך בכלכלה הסינית משפיע קשות על עסקים וכלכלות ברחבי העולם בדרכים שרק מתחילות להיות מורגשות ומובנות. במאמץ להגן על חברות סיניות מפני האחריות להשפעות מסוג זה, ממשלת סין עודדה חברות סיניות שנפגעו על ידי COVID-19 לטעון להגנת כוח עליון. כדי לסייע במאמץ זה, דווח כי המועצה הסינית לקידום הסחר הבינלאומי (CCPIT), ארגון לא-ממשלתי של סין עם שורשים ממשלתיים עמוקים, פרסמה אלפי "תעודות אירוע של כוח עליון" ((Force Majeure Certificates לחברות סיניות המבקשות להוכיח קיומו של אירוע כוח עליון ביחס להתפרצות COVID-19. במאמר זו נתאר כיצד כוח עליון פועל על פי החוק הסיני ונסביר את תפקידם של תעודות ה- CCPIT (סעיף 2); ננתח את ההשפעה הפוטנציאלית של הודעת כוח עליון של COVID-19 (שעשויה להיות מלווה בתעודת CCPIT) כאשר החוק הנוהג הוא החוק האנגלי (סעיף 3) וכאשר החוק הרלבנטי הוא חוק מדינת ניו יורק (סעיף 4); נספק הנחיות לגבי הצעדים לנקוט לאחר קבלת הודעת כוח עליון (סעיף 5); ואז נציע כמה מחשבות מסכמות (סעיף 6).

החוק הסיני מתיר טענות לכוח עליון. על פי סעיפים 117 ו -118 לחוק החוזים של הרפובליקה של האנשים הסינית (PRC), הצד הפגוע פטור באופן זמני מהתחייבויותיו במקרה של כוח עליון ונדרש למסור הודעה על כך יחד עם ראיות לצד השני תוך זמן סביר.

הועדה לענייני חקיקה בקונגרס העם הלאומי של PRC הבהירה כי צד לחוזה שנמנע מלבצע את התחייבויותיו בחוזה כתוצאה מצעדים ממשלתיים שננקטו כדי להתמודד עם COVID-19 צריך להיות זכאי לסעד של טענת כוח עליון על פי החוק הסיני.

החל מה -11 במרץ 2020, במאמץ מתואם ככל הנראה עם משרד המסחר הסיני, CCPIT והסניפים המקומיים שלה הוציאו 5,637 תעודות אירועי כוח עליון לחברות שנפגעו מהתפרצות COVID-19, כך על פי הדיווח של עיתון ה- China Daily. שווי החוזים הרלוונטיים הוא כ 503.5 מיליארד RMB (שווה ערך לכ- 73.2 מיליארד דולר). אישורים כאלה מתיימרים לאשר קיומו של אירוע מסוים שעשוי להוות כוח עליון, כמו הוראת ממשל מקומי האוסר על חידוש העבודה לפרק זמן מסוים. אך אפילו עבור חוזים שחל עליהם החוק הסיני ו/או יש בהם מנגנון יישוב סכסוכים בסין, אישורים כאלה יהיו רק גורם אחד בניתוח. שכן, על פי החוק הסיני, הקביעה האם התקיים מעשה כוח עליון - ובהתאם היקף הסעד - תלוי בניתוח ספציפי של עניין שבעובדה של הוראת החוזה המדוברת, אופי החובה החוזית ממנה מבקשים להשתחרר והיקף השפעת האירוע המדובר (למשל, צעד ממשלתי מסוים המגיב להתפרצות COVID-19) על הצד תובע הסעד. כך, אפילו בסין, תפקיד אישור ה- CCPIT מוגבל לאספקת ראיות להתרחשותו של אירוע מסוים, שהוא רק מרכיב אחד מניתוח טענת כוח עליון.

איזו השפעה תהיה לתעודת CCPIT מחוץ לסין? לטענת ה- CCPIT, תעודות אירועי כוח עליון שלהם מוכרות על ידי ממשלות, סוכנויות מכס, אגודות סחר ועסקים ביותר מ -200 מדינות ואזורים. על אף טענה זו, ייתכן שהשימושיות של תעודת CCPIT מחוץ לסין אינה כה ברורה או אוטומטית, כפי שנדון בהמשך.

אין לכוח עליון שום משמעות עצמאית ומוכרת על פי החוק האנגלי ולא יפורש במשתמע בחוזים שעליהם הוא חל. עם זאת, ניתן יהיה להפעיל אותו אם קיימת בחוזה הוראת כוח עליון מפורשת. הנסיבות בהן צד יהיה רשאי להסתמך על כוח עליון, והשפעת הסתמכות כאמור, יוגדרו על ידי אותה הוראה מפורשת בחוזה. בפשטות, על מנת שטענת כוח עליון תהיה אפשרית בהתרחש אירוע מסוים, יהיה זה הכרחי שהאירוע המדובר יכנס בגדרי סעיף כוח עליון בחוזה. לפיכך, למרות שתעודת CCPIT עשויה להוות ראייה מועילה להתרחשות האירוע המדובר, האישור עצמו אינו מוכיח כי טענת כוח עליון אפשרית במסגרת חוזה עליו חל החוק האנגלי. אשר על כן, הצד הסיני לחוזה עדיין יצטרך לקבוע כי הנסיבות המקרה הספציפיות נופלות בתחומי ההוראה החוזית הרלוונטית של כוח עליון (וכאמור להלן) כי חוסר יכולתו לבצע את החוזה נגרם למעשה כתוצאה מאירוע כוח עליון הנטען.

על פי החוק האנגלי, לנוסח הספציפי של סעיף כוח עליון יש חשיבות רבה. סעיפי כוח עליון מכילים לרוב רשימה של אירועים שיחשבו ככוח עליון ובלבד שתנאים מפורשים אחרים מתקיימים. תנאים נוספים כאלה עשויים לכלול, למשל, שהאירוע הוא מעבר לשליטתו הסבירה של הצד התובע ולא יכול היה להימנע באופן סביר על ידי הצד התובע. רשימות כאלה עשויות להיות סגורות או פתוחות (Non-exclusive). רשימות פתוחות מאפשרות אפשרות לאירועים אחרים שאינם רשומים כאירועי כוח עליון, תלוי באופי האירועים המפורטים ובנוסח הסעיף, להיות מוכרים ככאלה. בבחינת חוזה בו האירועים הרשומים הם חלק מקטגוריה או סוג משותף, רשאים בתי המשפט באנגלית לקבוע כי אירועים שאינם רשומים יבואו במסגרת הסעיף רק אם הם באותה קטגוריה או סוג זה של האירועים הרשומים. לעומת זאת, כאשר הרשימה היא סגורה, אירוע מזכה חייב להתאים לאחד הפריטים הרשומים. לדוגמה, נראה כי התפרצות COVID-19 בסין נופלת בצדק בגדר המונח "מגיפה" (epidemic), אך לא בהכרח תתאים לתחום המונח "רעב או מגפה" (famine or plague).

צריך להיות גם קשר סיבתי בפועל בין אי-הביצוע לבין אירוע כוח עליון הנטען. לפיכך, חוסר היכולת של הצד הסיני בחוזה לקיימו צריכה להיגרם בוודאות מהתפרצות COVID-19 (או מתגובת הממשלה לכך), ולא מסיבות אחרות. על הצד המבקש להסתמך על סעיף כוח עליון יהיה הנטל להראות כי חוסר יכולתו לבצע החוזה נגרם כתוצאה מאירוע כוח עליון הנטען. כפי שציין Mustill Lord בתיק של Hoechong Products Co. Ltd. v Cargill Hong Kong Ltd, (Privy Council (Hong Kong) [1995] 1 WLR 404), שלמרות שתעודת CCPIT עשויה להיות "שימושית" כראיה ל-"קיומו של אירוע כוח עליון", יהיה זה" חסר טעם" לבקש מ- CCPIT לנתח את שאלת הסיבתיות בכל מקרה מסוים, מאחר ושאלה זו "תצטרך להיבחן שוב מתחילתה בשלב הליטיגציה או הבוררות"

אם סעיף כוח עליון המדובר מחייב "מניעת" ביצוע החוזה עקב אירוע הכוח עליון, על הצד הטוען לכוח עליון להראות כי ביצוע התחייבויותיו החוזיות נעשה בלתי אפשרי מבחינה פיזית או משפטית עקב התפרצות COVID-19 או עקב צעדים ממשלתיים שננקטו בתגובה, כלומר, שאין לצד הטוען לכוח עליון אמצעים חלופיים לביצוע התחייבויותיו. כמו כן, על צד המסתמך על סעיף כוח עליון להראות כי אין צעדים סבירים שיכול היה לנקוט בכדי להקל או להימנע מההשפעות של אירוע כוח עליון.

בהיעדר סעיף כוח עליון מפורש, הצד מפר החוזה יכול לנסות ולהצדיק את אי הביצוע על ידי התייחסות לדוקטרינה האנגלית של סיכול חוזים (Frustration of Contract) ולחוק העוסק בכך – Law Reform .(Frustrated Contracts) Act 1943 הנוסחה המקובלת לדוקטרינה זו היא שניתן להשתחרר מחובה חוזית על רקע סיכול כאשר אירוע או נסיבה מתעוררים לאחר כינון חוזה והופכים את ביצוע המחויבות החוזית לבלתי אפשרי פיזית או מסחרית או הופכים את חובת הביצוע לחובה שונה באופן קיצוני מזה שהצד הסכים לה במקור. עם זאת, עקרון הסיכול כפוף לסף גבוה מאוד, וההוכחה כי החוזה אכן סוכל היא אפוא קשה מאוד.

על אף קושי כזה, יש לציין כי אם ביצוע החוזה היה הופך לבלתי חוקי במלואו על פי חוק הסיני (למשל בשל צעדים שננקטו בתגובה להתפרצות COVID-19), וביצוע החוזה נדרש להיות מבוצע בסין עצמה (לא הונג קונג) סט נסיבות אלו עלולות בפוטנציה לסכל את החוזה ולשחרר את הצדדים מביצוע התחייבויותיהם החוזיות. "דוקטרינת אי החוקיות הנובעת" (Doctrine of Supervening illegality) זו יכולה להיות רלוונטית ביחס ל- COVID-19. על פי החוק הסיני, כל גורם המסרב לנקוט אמצעי מניעה ובקרה המוענקים על ידי רשות הבריאות של סין, מה שמוביל להתפשטות או ליצירת סיכון חמור להפצת מחלה מדבקת בדרגה A כמו COVID-19, עשוי להיות נתון לחבות פלילית. 

ככלל, בתי המשפט בניו יורק מפרשים ומיישמים הוראות כוח עליון מפורשות על פי תנאיהם. לעומת זאת, כאשר ההסכם המשולב של הצדדים אינו מכיל הוראת כוח עליון, בדרך כלל אין בסיס להגנת כוח עליון. עם זאת, כפי שיפורט בהמשך, בנסיבות חריגות בתי המשפט בניו יורק היו מוכנים לפטור אי-ביצועים על סמך הדוקטרינה של חוסר האפשרות לביצוע גם בהיעדר הוראת כוח עליון מפורשת. בנוסף, בהקשר של מכירת טובין, סעיף 2 לחוק המסחרי האחיד (Uniform Commercial Code-UCC) מספק הגנה פוטנציאלית נוספת המכונה "חוסר מעשיות מסחרית" (Commercial Impracticability), מושג שנדון לעומק בהמשך מאמר זה.

סעיפי כוח עליון מפורשים בצמצום ודווקנות על פי החוק בניו יורק. כאשר הסעיף כולל רשימה סגורה של אירועים מכשירים, האירוע המדובר צריך להיות בגדרי מקרה המופיע ברשימה. לסעיפים הכוללים רשימה לא סגורה, על האירוע המדובר להופיע ברשימה או להיות מאותו אופי זהה לאירועים המפורטים במפורש. אותו כלל חל גם אם יש ניסוח כוללני בסוף הרשימה הלא בלעדית, כמו "ואירועים אחרים שאינם בשליטת הצדדים."

סעיפי כוח עליון יפטרו אי-ביצוע רק כאשר הציפיות הסבירות של הצדדים סוכלו בגלל נסיבות שאינן בשליטת הצדדים. בתי המשפט בניו יורק חלוקים בדעתם האם האירוע הנדון צריך היה להיות בלתי ניתן לחיזוי (נעדר דרישה לכך בסעיף כוח עליון). הדוקטרינה של חוסר יכולת ביצוע חוזית עשויה גם לפטור אי ביצוע בנסיבות חריגות, אפילו בהיעדר הוראת כוח עליון חוזית. לדוקטרינה זו עשויה להיות רלוונטיות מיוחדת במצבים בהם אמצעים ממשלתיים הפכו את ביצוע החוזה לבלתי אפשרית באופן זמני.

בתיק של Bush v. Protravel International Inc. , בית המשפט בדק האם ניתן יהיה לפטור צד שלא ביטל חוזה נסיעות בהתאם לתנאיו, מייד לאחר הפיגועים ב -11 בספטמבר 2011, בהם "העיר ניו יורק הייתה במצב של נעילה וירטואלית עם נסיעה אסורה לחלוטין או מוגבלת מאוד" ו- "הייתה על בסיס מלחמה בזמן התמודדות עם תנאי מלחמה." 746 N.Y.S.2d 790, 795, 797 (N.Y. Civ. Ct. 2002). בית המשפט קבע כי צעדים שננקטו על ידי ממשלות המדינה והעיר (כולל הצהרתם על מצב חירום בעקבות ה- 9/11) תמכו בחוזקה בטענה כי ביצוע החוזה הפך לבלתי אפשרי במשך תקופה מסוימת.

בדומה, אמצעים בפועל שננקטו על ידי הרשויות הלאומיות, הפרובינציאליות והמקומיות בסין בעקבות התפרצות COVID-19 עשויים להוות פטור בר-קיימא של אי-אפשרות לביצוע (או כוח עליון) אם אמצעים כאלה למעשה לא יאפשרו את הביצוע. זה יחייב בירור תלוי עובדות. אישור CCPIT יכול לשמש עדות לקיום ולהיקף של אמצעי הממשלה המדובר, אך הצד הנפגע עדיין יצטרך להוכיח כי צעדים כאלה הפכו את הביצוע לבלתי אפשרי. יש לשים לב, כי גם אם התברר כי התפרצות COVID-19 או האמצעים הממשלתיים שננקטו בתגובה היו יוצרים חוסר יכולת ביצוע זמנית, הרי שהעדר ביצוע יהיו פטור רק לתקופה בה הביצוע נותר בלתי אפשרי מבחינה משפטית או פיזית.

אם אתה מקבל הודעת כוח עליון מגורם הטוען כי אינו מסוגל למלא את התחייבויותיו על פי החוזה עקב התפרצות COVID-19 (שעלולה להיות מלווה בתעודת CCPIT שהופקה בסין), עליך: (א) לבדוק אם יש בחוזה סעיף כוח עליון; (ב) לזהות את החוק החל על החוזה; (ג) לבחון ולנתח את השפה המדויקת של סעיף כוח עליון כדי לבדוק האם האירוע הנתבע אכן מתאים לאירוע כוח עליון כמפורט בחוזה; (ד) להעריך האם יש קשר סיבתי בין אירוע כוח עליון הנטען לבין אי הביצוע; (ה) בהיעדר סעיף כוח עליון, יש לשקול האם ניתן לפטור אי ביצוע החוזה על פי תורת סיכול החוזה (Frustration of Contract) בהתאם לחוק האנגלי או על פי דוקטרינת חוסר האפשרות לביצוע (Impossibility of Performance) בהתאם לחוקי מדינת ניו יורק; (ו) להתעקש כי הצד הטוען לכוח עליון: (1) יספק ראיות לנסיבות המונעות לכאורה ביצוע החוזה, וגם (2) יספק לכם עדכונים שוטפים לגבי מאמציו לחדש את הביצועים ו/או למתן את ההשפעה השלילית של אי ביצוע (הקטנת הנזק); ובמידת הצורך (ז) לשקול לנהל משא ומתן על הכנסת תיקון בכתב לחוזה באופן שישקף פתרון הגיוני מבחינה מסחרית.

זכרו כי הודעת כוח עליון עשויה לאותת על תחילתו של סכסוך שיכול להיות שבסופו של דבר יצטרך להיפתר באמצעות בוררות או התדיינות משפטית. לכן חשוב לנקוט בכל אמצעי הזהירות המקובלים למצב סכסוך, כולל לדוגמה שמירה על כל הרשומות הרלוונטיות והקפדה שלא לצאת, בהיסח הדעת, בהצהרות או בהבטחות העשויות להוות בסיס אחר כך לצד השני לטעון שהסכמתם לוותר או למחול על זכויות חוזיות שלכם. במקום בו הצדדים דנו בעל-פה בהחלטה מסחרית, הקפידו לשלוח סיכום דיון בכתב לצד השני, ולהתעקש כי כל תיקון בחוזה יתאים לדרישות סעיף עריכת שינויים הקבוע מראש בחוזה (אם קיים) .

התפרצות COVID-19 היא כיום משבר עולמי. טרם ניתן לראות את מלוא ההשפעות על הסחר העולמי הנובע מהשיבושים העסקיים הקשים בסין. העלייה החדה בתעודות אירועי כוח עליון שהונפקו על ידי CCPIT מעידה כי ככל הנראה צדדים שאינם סיניים לחוזים עם חברות סיניות ייפגעו על ידי גל טענות כוח עליון מצד צדדיהם הסיניים בימים הקרובים, השבועות והחודשים. בתגובה לכל הודעה כזו, הקפידו להעריך בזהירות את העובדות והראיות, את ההוראות החוזיות ואת העקרונות המשפטיים החלים עליו.

הערה: המידע המפורט לעיל הינו מידע כללי בנושא המאמר ואינו בא להחליף את הוראות החוק והתקנות הרלוונטיים ואינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי.

לשאלות והבהרות בנושא אנו עומדים לרשותכם בכל יום ובכל מצב בטלפונים: 03-9119962, 0523-529952