וירוס הקורונה והסכמי הפצה  

סעיפי כוח עליון החדשים של ה- ICC

עם פרוץ מגפת וירוס הקורונה שהוכרזה כמגיפה כלל עולמית על ידי ארגון הבריאות הבינלאומי, משלוחי סחורות וחוזי מכר טובין מושפעים בדרכים רבות, חלקן ידועות וחלקן בדרכים שלא ניתן להעלות על הדעת. הדבר קורה בהכרח במתן שירותים הדורשים מפגשים אנושיים ולא קשרים מקוונים בלבד, אך במאמר זה נתמקד בהשפעות הנגיף על אספקת והפצת טובין.

ניתן להזכיר כמה דוגמאות בסחר טכנולוגי כדי להמחיש את הבעיה. חברות המייצרות מכונות או ציוד מתקדם הפחיתו את עלויות הייצור של רכיבים שונים על ידי פיזורן למדינות בעלות עלויות ייצור נמוכות יותר, מהן מועברים הרכיבים לרוב לאירופה או צפון אמריקה להרכבה . דוגמא נפוצה למוצר מורכב מאוד הוא המטוס האירופאי איירבוס, המכיל אלפי רכיבים המיוצרים בעשרות מדינות. גם אם מספר הרכיבים המיוצרים אצל ספקים במדינות אחרות קטן יותר, עדיין עשויים להתרחש עיכובים משמעותיים.

חברות עם רשתות אספקה מורכבות סובלות ממחסור בעיקר ברכיבים המיוצרים בסין, שנפגעה ראשונה מהנגיף, ושם ננקטו צעדים לבידוד על ידי מגבלות נסיעות, פיטורים וסגירות של מפעלי ייצור. המחסור ברכיבים אינדיבידואלים משפיע באופן בלתי נמנע על השלמת המוצר הסופי אלא אם קיימים מוצרים או חנויות חלופיים. הבעיות הקשורות לרכיבים עשויות כמובן להתייחס גם למוצרים שלמים שיימכרו מחדש (Resale) על ידי המפיץ. 

ספק מתחייב בדרך כלל למסור את הסחורה על פי הוראות חוזיות הכוללות התייחסות לתשלומי נזיקין, כפיצוי מוסכם מראש ו/או כנגד נזקים בפועל, למקרה הפרת החוזה עקב איחור בזמן האספקה החוזי. המבנה וההשפעה של סעיפים אלה תלוי מאוד במשטר החוקי החל על החוזה. עם זאת, הספק עשוי להיות משוחרר מתשלום נזקים, במידה וקיים אירוע כוח עליון או Force Majeure. כוח עליון הוא מושג משפטי צרפתי שמצא את דרכו למרבית מערכות המשפט באופן כזה או אחר. במשפט האנגלו-אמריקני התפיסה קשורה לקונספט המוכר היטב של סיכול חוזים אך יש לשים לב כי קונספטים משפטיים אלו אינם זהים. מכיוון שכוח עליון הוא חלק מאמנת וינה (סעיף 79) בנושא חוזי מכר טובין בינלאומי - Vienna Convention on the Contracts for the International Sale of Goods (CISG) ומהווה חלק מחוזים סטנדרטיים רבים, מומלץ לפנות לנוסח האמנה במטרה למצוא פתרונות שיאפשרו התגברות על הקשיים המשפטיים שנוצרו בעקבות התפרצות הנגיף.

לשכת המסחר הבינלאומית The International Chamber of Commerce (ICC) אימצה לאחרונה את סעיף לדוגמה הבינלאומי השלישי שלה בנושא כוח עליון, ה- International Majeure Force Clause, אשר פורסם שוב יחד עם סעיף ICC Model Hardship Clause. מכיוון שחוקים לאומיים שונים ופרקטיקות חוזיות שונות עלולים להתייחס לכוח עליון בצורה שונה מאוד, חשוב היה שיקבעו אמות מידה וכלים אחידים בינלאומיים, שניתן לשלבם בחוזים בקלות ואשר עשויים לסלול את הדרך לפיתוח דיני חוזים בינלאומיים באופן כללי.

למעשה, ה- ICC פרסמו שני סעיפי כוח עליון, בגרסה ארוכה או גרסה קצרה. בעיקרו של דבר, שתי הגרסאות עובדות באופן דומה, אך למרות זאת נראה כי הטופס הקצר יהיה אטרקטיבי יותר עבור חברות קטנות יותר.

בהתאם להגדרות סעיפים אלה, "כוח עליון" פירושו התרחשות של אירוע או נסיבה ("Force Majeure Event") המונע או מגביל צד לבצע אחת או יותר מההתחייבויות החוזיות שלו על פי החוזה, ובמידה והצד המפר עקב המניעה ("הצד המפר") מוכיח:

א) מניעה (impediment) כזו איננה בשליטתו הסבירה; וגם

ב) כי לא ניתן היה לצפות המניעה באופן סביר בעת כריתת החוזה; וגם

ג) כי הצד המפר לא יכול היה למנוע או להתגבר באופן סביר על השפעות המניעה.

כפי שאנו רואים, על הצד המפר נטל הוכחה מצטבר להראות את הנסיבות המונעות את אספקת הטובין, את אי-הצפיות (Un-foreseeability) של אירוע המניעה ואת העדר קיומם של אמצעים כלשהם להתגבר עליו.

עם זאת, יש לשים לב כי נטל ההוכחה הקפדני מתהפך למעשה כאשר חלים אחד או יותר מאירועי כוח עליון הקבועים בסעיף. על פי סעיף 3.e) האירועים הבאים: "plague, epidemic, natural disaster or extreme natural event'' (ההדגשה לא במקור) עולים כדי חזקת אירוע כוח עליון. במקרה כזה, הצד המפר אינו צריך עוד להוכיח כי המניעה הינה מעבר לשליטתו הסבירה, או שהוא לא יכול היה לחזות באופן סביר את האירוע מחולל המניעה בעת כריתת החוזה. כל שהצד המפר צריך להוכיח הוא כי לא יכול היה למנוע או להתגבר באופן סביר על השלכות אירוע המניעה.

עוד יש לשים לב, כי גורם העושה שימוש נכון בסעיפי כוח עליון של ICC, משוחרר מחובתו לבצע את התחייבויותיו על פי החוזה ומכל חבות לפיצויים או מכל סעד חוזי אחר בגין הפרת חוזה, מהרגע בו אירוע המניעה גורם לחוסר יכולת לבצע החוזה, בתנאי שההודעה על כך ניתנת לצד השני ללא דיחוי. ואילו במקרים אחרים, הסעד החוזי אפקטיבי מרגע הגעת ההודעה על הצד השני.

החידוש בסעיפי ה- ICC הוא שהם מסדירים כעת את מצבו של השותף החוזי של הצד המפר, שהוא בדרך כלל זה שמשלם עבור הסחורה. הצד השני רשאי להשעות את מילוי התחייבויותיו, ככול שרלבנטי, מיום קבלת ההודעה. התחייבויות הצד השני צריכות להיות מסוגלות להיות מושעות. שכן, בדרך כלל, לפחות חלק מחובות התשלום של הקונה קשורות לאספקת המשלוח. חברות צריכות לשים לב לסעיף זה שעלול להתגלות כמשמעותי מאוד עבורן פיננסית.

אם המניעה ארוכה, ברירת המחדל של תנאי ה- ICC היא 120 יום, כל אחד מהצדדים רשאי לסיים את החוזה. בהתאם לאמור לעיל, בדרך כלל אין לשלם פיצויים במצב כזה.

אם צד להסכם אינו מצליח לבצע אחת או יותר מהתחייבויותיו החוזיות בגלל מחדל מצד צד שלישי שאיתו התקשר הצד לביצוע את החוזה כולו או חלקו, רשאי אותו הצד לתבוע ממכם הפעלת סעיף כוח עליון רק במידה ודרישות הסעיף בוססו הן עבור הצד המפר והן עבור הצד השלישי. על הצד המפר להוכיח כי התקיימו תנאי כוח עליון קודם לאי ביצועו של הצד השלישי, העשוי להינות מהעובדה שווירוס הקורונה כמגיפה או אפידמיה זוכה לחזקה של אירוע כוח עליון.

צד ג' יכול להיות הספק או קבלן המשנה שלו. לפיכך, מפיץ רשאי להפעיל סעיף כוח עליון רק אם גם הספק וגם המפיץ נפגעים מהמניעה. מפיץ עשוי להזדקק להוכיח שהוא לא יכול היה למנוע באופן סביר או להתגבר על אירוע כוח עליון הנטען. מכיוון שהגיוני ומקובל להסתמך על משלוחי Just In Time (JIT) וכי עבור מוצרים ממותגים קיימים רק מקורות אספקה בודדים, בדרך כלל הוכחת האמור לא צפויה להיות קשה מדי.

וירוס הקורונה יוצר עיכובים והפרעות לביצוע חוזי מכר והפצה, אשר מלכתחילה אינם כלכליים מטבעם מכיוון שמדינות רבות, ובמיוחד סין ואיטליה, מוציאות הוראות מנדטוריות המשפיעות מיידית על חברות ועסקים והיכולת לקיים מסחר בינלאומי תקין. עם זאת, יש לקחת בחשבון כי פסילת/אי אישור טענת כוח עליון על ידי בתי המשפט עלולה להתרחש בכל מקרה בו ניתן היה להתגבר על העיכוב בשרשרת האספקה על ידי תשלום משמעותי גדול יותר לספק שלכם עובדה העלולה לחשוף אתכם לתביעות פיצויים מצד מזמינים במדינת היעד איתם חתמתם על הסכמים לאספקת מוצרים.