האם נגיף הקורונה מהווה השפעה מהותית שלילית בעסקאות מיזוג ורכישה (M&A) המאפשרת ביטול החוזה?

במהלך השבועות האחרונים ההשפעות של התפרצות נגיף הקורונה (COVID-19) ניכרו בכל העולם, ושיבשו חיים רבים, רשתות אספקה עולמיות, שווקי פיננסים ועבודה ואף איימו על ביצועם של חוזים ועסקאות. כתוצאה מכך, לקוחות רבים שואלים כעת האם התפרצות וירוס הקורונה ("COVID-19") והשפעותיו מהווים אירוע מהותי שלילי שעלול לעורר זכות ביטול חוזי מיזוג ורכישה (M&A) שכן בגלל ה- COVID-19, הקונים בעסקאות M&A עלולים לצפות לשינויים שליליים דרסטיים בביצועים הכספיים של חברות היעד שלהם ולחפש דרך לצאת מהעסקה (Walk Away). המוכרים, לעומת זאת, עשויים להיות מודאגים מכך שההשלכות של COVID-19 עשויות לעכב את השלמת העסקה או להביא לביטולו של הסכם המיזוג. 

יתר על כן, בהינתן ההשלכות הקשות על עסקים רבים וחברות מסחריות שונות, אשר ספגו פגיעה אנושה בשרשרת האספקה שלהם וכתוצאה מכך בהכנסות ובתזרים מפעילות שוטפת, רבים מהחברות והעסקים במצוקה צפויים להיהפך בקרוב מאד למטרות אטרקטיביות למיזוגים ורכישות ע"י גופים גדולים ובעלי ממון כאשר סנונית ראשונה נכון ל- סוף אפריל 2020 היא המיזוג בבריטניה בין חברת Amazon לחברת Deliveroo המספקת פלטפורמה לביצוע הזמנות און-ליין ממסעדות ופלטפורמה לביצוע הזמנות און-ליין של מצרכי מכולת אשר מגפת הקורונה השפיעה באופן שלילי ומהותי על עסקיה. יש גם לקחת בחשבון כי, בעבור חברות במצוקה אלו, ההלוואות או הערבויות המוצעות כעת על ידי המדינה אינן רלבנטיות שכן כתוצאה מפגיעה ביכולת הייצור ואובדן שווקים שהביאו לפגיעה תזרימית מהותית, יכולת הפירעון של אותן ההלוואות מוטלת בספק רב ולכן אופציית המיזוג או המכירה הינה כמעט האופציה היחידה להקטנת חובות החברה והנזקים שנגרמו לבעלי מניותיה.

בהסכמי מיזוג ורכישה, סעיף "שינוי מהותי לרעה" (Material Adverse Change-MAC), המכונה גם "השפעה שלילית מהותית" (Material Adverse Effect-MAE), מפוזרים הסיכונים הפיננסיים וסיכונים אחרים הקשורים לעסק ולעסקת הרכישה בין הקונה למוכר. ככלל, סעיף MAC לוכד אירועים או השלכות בלתי צפויות בעלי השפעה ארוכת טווח, דרמטית ולרעה על ערך חברת היעד. כיוון שכך, סעיפי MAC עשויים לאפשר לקונה לדחות או לבטל את העסקה אם חל שינוי בנסיבות שמפחית משמעותית את שווי חברת היעד או העסק.

בהקשר זה יש לזכור כי, סעיפים חוזיים, לרבות כוח עליון וסעיפי שינוי מהותי לרעה (MAC) בהתאם לחוק המדינתי החל על ההסכם ופרשנות בתי המשפט באותה המדינה, הם אלו שיקבעו האם צד רשאי לדחות ביצוע או להתחמק מהתחייבויותיו החוזיות.

אף על פי שהצדדים מנהלים משא ומתן אינטנסיבי על הוראות סעיפי MAC, על הגבלותיהם וחריגיהם, בדרך כלל אין שפה ספציפית המגדירה מה בדיוק מהווה שינוי מהותי לרעה. כתוצאה מכך, בתי המשפט משתמשים בניתוח עובדתי כדי לבדוק האם אכן חל שינוי מהותי לרעה ואין מבחן ברור בשאלה זו. 

על פי חוקי מדינת דלאוור ומדינת ניו יורק כפי שבא לידי ביטוי בפסיקות החשובות בבתי המשפט שם בענייןFrontier Oil Corp. v. Holly Corp. ו- In re IBP, Inc. Shareholders Litigation בהתאמה, על הצד הטוען להתקיימות הוראת השינוי המהותי לרעה, להראות כי השינוי השלילי מאיים באופן מהותי על פוטנציאל ההכנסות הכללי של חברת היעד לאורך זמן תקופת משמעותית מאד, או במילים אחרות, לאורך זמן ממושך, בדרך כלל שנים. עמדה זו אושרה לאחרונה ע"י בית המשפט המחוזי בדלאוור בפסק הדין התקדימי בעניין Fresenius v. Akorn, (המקרה היחיד בבתי המשפט של דלאוור שמצא MAE בהקשר של (M&A, שקבע כי ההשפעות שליליות אלה על מצבה של החברה הנרכשת חייבות להיות מהותיות מנקודת מבט לטווח הארוך יותר - "שיהוק ברווחים לטווח קצר" כדברי בית המשפט, לא יספיק.

התשובה לשאלה האם ההשפעה של התפרצות נגיף ה- COVID-19 תיחשב כשינוי מהותי לרעה תלויה בניתוח התנאים החוזיים, נסיבות העניין והשפעת COVID-19 על העסק המסוים של היעד בהשוואה לשחקנים אחרים באותו הענף. כמו כן, לרוב, הוראות MAC מחריגות, באופן ספציפי ומפורש, את השפעות תנאי השוק העולמיים, מעשי טבע, מגיפות ומצבי חירום בריאותיים מההגדרה של MAC, למעט מקרים בהם נגרמה השפעה שלילית לא פרופורציונאלית על החברה.

מכיוון שרוב סעיפי ה- MAC כוללים החרגה של מגפות, מצבי חירום בריאותיים ושינויים בכלכלה הכללית, קיימת סבירות גבוהה ש- COVID-19 לא יוכל להוות אירוע שינוי מהותי לרעה. בעת משא ומתן על סעיפי MAC הצדדים בדרך כלל מטילים על הקונה סיכוני שוק וסיכונים מערכתיים, אלא אם כן זה משפיע על חברת היעד באופן לא פרופורציונאלי בהשוואה לשחקנים אחרים בענף. לפיכך, הוראות MAC בדרך כלל אינן מגנות על הקונה במקרה בו היה נאלץ להתמודד עם אותן הסוגיות גם בעת רכישת חברה אחרת הפועלת באותו ענף. בנוסף, גם אם הצדדים לא החריגו במפורש מהגדרת שינוי מהותי לרעה, מגיפות או שינויים בכלכלה הכללית, דרישה להפעלת סעיף MAC עקב אפידמיית COVID-19 עשויה להיות בעייתית ברוב הנסיבות מכיוון שההשפעות ארוכות הטווח של המגיפה על היבטים פיננסיים ותפעוליים עדיין לא ידועות וקשה יהיה לשכנע את בתי המשפט כי הנגיף מאיים באופן מהותי ולא פרופורציונאלי על כושר ההכנסות הכולל הצפוי של חברת היעד בטווח הרחוק באופן רב יותר מהשפעתו על שאר השחקנים בענף וכי ההשפעה השלילית של COVID-19 תימשך לאורך תקופת זמן ארוכה משמעותית.

כמו כן, קונה הנכנס כעת לעסקת מיזוג כאשר תנאי השוק ידועים לו כדי ליהנות מהזדמנויות במחירי עסקה שהם תוצאה של הנסיבות המיוחדות שנוצרו בשוק עקב המגפה, יתקשה מאד לטעון לאירוע MAC שיאפשר לו לבצע מהלך של Walk Away מהעסקה על בסיס טענת שינוי מהותי לרעה ככול שיתברר כי טעה בהערכת מצב החברה או השוק בו היא פועלת.

מאחר וצפוי שמידע נוסף יוסיף ויתגלה בהמשך על ההשפעות של מגיפת COVID-19, צדדים לעסקת מיזוג ורכישה קיימת, ובמיוחד הקונה, יצטרכו להעריך כל הזמן האם הפגיעה בחברת היעד תהיה מהותית ולא פרופורציונאלית ותשפיע על עליה לטווח ארוך באופן משמעותי עד כדי כך שבתי המשפט ייאותו להכיר במגיפה כאירוע מהותי לרעה המאפשר לקונה, לפחות ברמה העקרונית, להשתחרר מהעסקה בתנאי שגם לשון הסעיף החוזי מאפשרת זאת.

כמו כן, הצדדים לעסקאות מיזוג ורכישה הצפויות בעתיד הקרוב יצטרכו לבחון היטב את ניסוחי סעיפי ה-MAC ואת חלוקת הסיכונים המסורתית בין המוכר לקונה לאור השפעות הנגיף בממדים לא מוכרים על כלל שווקי העולם.  

לשאלות והבהרות בנושא אנו עומדים לרשותכם בכל יום ובכל מצב בטלפונים: 03-9119962, 0523-529952